14.06.2023, 10:48
(13.06.2023, 17:22)JuraBW44 schrieb:(13.06.2023, 17:13)jurainwuerzburg schrieb:(13.06.2023, 15:45)War die Zustellung des WB nicht am 18.08? Fristbeginn am 19.08. fristende am 18.09, was aber ein Sonntag war und deshalb gem 193, fristende auf den nächsten Werktag, den 19.09 viel. Anschließend bin ich bei ordnungsgemäßer Klageerhebung noch auf die Problematik bzgl dem Fax / BeA eingegangen, 55d VwGO JurinatorBW schrieb:(13.06.2023, 15:40)New-NRW schrieb:(13.06.2023, 15:29)JurinatorBW schrieb: Ich oute mich mal zur ZLK heute in BW:
A. ZLK
I. § 40 I 1 (+)
II. Statthafte Klageart, § 88 VwGO
- Gestellt ist Feststellungsantrag, § 43 VwGO
- In sachlicher Hinsicht liegt Fortsetzungsfeststellungssituation mit Erledigung, § 43 Abs. 2 VwVfG, vor Klageerhebung vor
- Antragsteller bittet um Auslegung unter Beachtung des Meistbegünstigungsgrundsatzes
P!
- BVerwG: § 43 VwGO ist (auch?)statthaft
- wohl h.M.: § 113 I S. 4 VwGO analog
Argumente für h.M.
- VA ist kein feststellungsfähiges RV iSv. § 43 I VwGO, sondern begründet, verändert oder beendigt ein solches
- Schwerwiegende System- und Wertungswidersprüche: Zufälliger Erledigungszeitpunkt entschiede über statthafte Klageart
- Systematik des VwGO trennt klar zwischen RBH mit VA-Bezug und sonstigen
- Meistbegünstigungsgrundsatz jedenfalls (-), betrifft Zulässigkeit zweier Rechtsmittel, wenn inkorrekte Entscheidungsform gewählt
- Auslegung als FFK gem. § 88 VwGO geboten
III. Klagebef., § 42 II analog
- Adressat eines belastenden VA, jdf. Art. 2 I GG, vorl. wohl auch Art. 13 GG
IV. Berechtigtes Feststellungsinteresse
1. Präjudizialität
(-), da nur bei Erledigung nach Klageerhebung denkbar
2. Rehabilitationsinteresse
- Stigmatisierung hier wohl (+), aber etwas Diskussion notwendig. Denn: Dorfkneipe findet andere (!) fadenscheinige Ausrede sowie „das Maul zerreißen“ sehr unpräzise ist
3. Wiederholungsgefahr
- Wohl auch (+), wobei nicht ausreicht, dass die Behörde den VA für rm hält
- Aber: Mehrere Anzeigen in Vergangenheit lassen gleich gelagerte tatsächliche Umstände wieder erwarten, v.a. da kein Auszug erfolgt ist; auch ist insofern gleiches Verhalten der Behörde zu erwarten
4. Schwerwiegender, sich typischer Weise schnell erledigender GR-Eingriff
- Wohl ebenfalls (+), da Eingriff in Art. 13 GG sowie § 30 PolG grundsätzlich max. 2 Wochen erlaubt, sodass anderweitig niemals Hauptsacherechtsschutz ersucht werden könnte, was nicht mit der institutionellen Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG zu vereinbaren ist
V. Vorverfahren, §§ 68 ff.
- Streitig ob nötig, aber jedenfalls durchgeführt
VI. Klagefrist, § 74 I VwGO
- Streitig ob Klagefrist einzuhalten ist, wenn vorprozessuale Erledigung des VA
- Argumente gegen Klagefrist:
Vorverfahren ist dann schon gar nicht statthaft, denn es kann seine Funktionen (Selbstkontrolle der VW, Rechtsschutz, Entlastung der VGe) nicht mehr erfüllen
- Aber vorliegend: Vorverfahren wurde durchgeführt, dann muss wohl auch Klagefrist eingehalten werden
P! Einhaltung der Klagefrist?
- Fristbeginn mit Zustellung am 23.8., Fristentde gem. § 57 I VwGO, § 222 ZPO, §§ 187 I, 188 II BGB am 23.9.
- Schriftsatz v. 19.9. damit fristgemäß, jedoch nicht formgerecht, vgl. § 55d S. 1 VwGO; Ausnahme des § 55d S. 3 VwGO ebenfalls (-), da unter Verstoß gegen § 55d S. 4 VwGO
- Schriftsatz v. 26.9. jedenfalls außerhalb der Frist des § 74 I
- P! Dennoch fristgemäß wg. Wochenfrist, die durch Gericht m. Verf. vom 23.9. gesetzt wurde?
- (-), da gesetzliche Frist, die gem. § 57 II VwGO, § 224 II ZPO nicht verlängert werden kann
- Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 60 VwGO?
- Jedenfalls Versäumung einer Frist sowie Antrag und Glaubhaftmachung
- P! Ohne Verschulden?
- Verschulden des Prozessbevollmächtigten wird jedenfalls gem. § 173 S. 1 VwGO, § 85 II ZPO zugerechnet
- Aber: Wohl kein Organisationsverschulden des PV
- Glaubhaftmachung der Umstände iSd. § 55d S. 4 VwGO wurde auch innerhalb der Frist nachgeholt
- Mithin: Wiedereinsetzung gem. § 60 VwGO (+)
VII. Richtiger Klagegegner, § 78 I Nr. 1 VwGO
- Gemeinde, § 111 II, 107 IV 1 PolG, 2 III GemO
VIII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62
- Gemeinde = jP iSd. § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO
- Wird gem. § 62 III VwGO, § 42 I 2 GemO vom BM vertreten
Habe nicht mitgeschrieben, aber eine Frage:
Woher hast du das mit der Klagefrist? "Vorverfahren wurde durchgeführt, dann muss wohl auch Klagefrist eingehalten werden" ?
Also
a) basiert die Auffassung, dass es keiner Klagefrist bedarf, ja auf derjenigen, dass ein Vorverfahren gar nicht statthaft sei bei vorprozessualer Erledigung. Danach wäre es meiner Auffassung nach nur konsequent, dass für den Fall, dass ein statthaft durchgeführtes Vorverfahren gem. § 68 ff. auch das Erfordernis der Einhaltung der Klagefrist nach sich zieht
b) lagen in der Klausur ganz eindeutig Probleme iRd. Klagefrist angelegt, s. die weiteren Ausführungen. Klausurtaktisch musste man also irgendwie dazu kommen, dass eine Frist einzuhalten sei.
WS Bescheid 18.08 aber an Anwalt am 23.08. zugestellt.
Hab eine Wiedereinsetzung gemacht, weil bei einer beA ist es zwar i.O. bei technischem Fehler per Fax einzureichen, aber man braucht dann unverzüglich eine Glaubhaftmachung, die kam aber zu spät. Deshalb dann WE und eben von Amts wegen, ohne expliziten Antrag (allein auch wegen der unzulässigen Fristsetzung)
Was habt ihr in der Begründetheit gemacht?
Ich:
30 III
Mitbewohner, Gefahr (+)
Kläger = Störer (+)
Dann Störerauswahl mit Ermessensüberprüfung, weil sie ja auch Störerin ist, aber im Ergebnis i.O. da Einschätzungsspielraum.
Dann hab ich noch die VMK geprüft, weil sie direkt alle 3 Maßnahmen verhängt haben und da halt nochmal abgewogen, dass es auch geht, weil nur ein Wohnungsverweiß natürlich nicht ausreicht. Und auch die 2 Wochen sind nicht zu lang.
Und am Ende Berufung nichts, sondern ins Hilfsgutachten, da eine Nichtzulassung vom VG nicht ausgesprochen werden darf, und für eine positive Zulassung waren die Vss 124, 124a (-)
Ja, so ungefähr:
I. EGL: § 30 III 1 für Verweisung, 30 III 2 für Rückkehr und Annäherungsverbot
II. formelle Rmk
1. Zuständigkeit: Gemeinde als Ortspolizeibehörde, § 107 IV 1, 111 II PolG
2. Verfahren
P! Anhörung gem. § 28 VwVfG
a) Jedenfalls keine Entbehrlichkeit der Anhörung wegen Gefahr im Verzug gem. § 28 II Nr. 1 VwVfG
Denn: Die Verf. tritt erst zwei Tage später in Kraft, in denen der Kl. sein Hab und gut aus der Wohnung holen soll -> in dieser Zeit hätte er auch angehört werden können
b) Anhörung durch Telefonat mit PHK?
- Wohl jedenfalls keine Anhörung durch Telefonat des Kl. mit PHK unter Anwesenheit des zuständigen Gemeindebeamten, da insoweit schon keine Anhörung durch (!) die Behörde
- Auch findet sich die konkrete Maßnahme, in Bezug auf die angehört werden soll, seitens der Gemeinde zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Aussicht gestellt
b) Nachholung der Anhörung im Widerspruchsverfahren?
- Grds. kann Anhörung nachgeholt werden und der Verfahrensfehler dadurch geheilt werden, § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
- Die Anhörung kann dabei auch im Widerspruchsverfahren oder gar im verwaltungsgerichtlichen Prozess nachgeholt werden
P! Nachholung im Widerspruchsverfahren?
- Voraussetzung ist, dass die Behörde sich nicht nur auf die Verteidigung der einmal getroffenen Verwaltungsentscheidung beschränkt, sondern eindeutig und klar zu erkennen ergibt, dass sie ein etwaiges Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat, aber dennoch bei ihrer erneuten Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Verfügung aufrechterhalten bleibt
Hier: Wohl (+), da Widerspruchsbescheid auf sämtliche Argumente des Klägers eingeht
P! Nachholung ausgeschlossen wegen Anordnung der Sofortvollziehung
(-), denn Anordnung von Sofortvollzug erfordert keine Anhörung
3. materielle RMK des Wohnungsverweises
Vss.: unmittelbare erhebliche Gefahr für Bewohner
a) Bewohner
P! Ehefrau wohnt an und für sich in der oberen Wohnung, benutzt nur die Küche in der unteren Wohnung mit; Küche wird auch nicht gemeinsam, sondern nur beiderseits genutzt
Aber: Ehefrau ist jedenfalls auf Küchennutzung angewiesen, da ihre Wohnung keine Küche aufweist; insofern ist sie auch Bewohnerin der gegenständlichen Wohnung
b) unmittelbare erheblich Gefahr
- Überaus fraglich, ob objektiv tatsächlich eine Gefahr vorliegt
Aber: Anscheinsgefahr?
- Umfassende Gesamtwürdigung erforderlich, nach derer der Beamte wohl ex ante davon ausgehen durfte, dass eine Gefahr besteht
Dagegen:
- Bisher zwar zwei Anzeigen, aber keine Nachweisbarkeit, Ermittlungsverf. jeweils eingestellt
- Frau selbst will Kl. noch zwei Tage zur Räumung belassen, in denen "schon nix passieren wird", also keine Unmittelbarkeit
- Aktuelle Verletzungen sind jedenfalls nicht erheblich
Dafür:
- Jedenfalls Verletzungen der Frau, wenn auch nicht klar woher
- Eskalationsgefahr (insofern: kriminalistische Erfahrung), daher könnte durchaus erhebliche Gefahr drohen - auch mit Blick auf Alter und daraus resultierender Verletzungsgefahr
- Unmittelbarkeit, da sich Vorfälle häufen und es jederzeit wieder zu welchen kommen könnte
c) Erforderlichkeit
- leg. Ziel (+)
- Geeignetheit (+)
- Erfoderlich?
Jedenfalls ist Betretensverbot für obere Wohnung kein milderes, gleich effektives Mittel, da Frau auf Nutzung der Küche der unteren Wohnung angewiesen ist
- Verhältnismäßigkeit
§ 13 VII ist wohl affektiert, aber es handelt sich gerade nicht um ein schrankenlos gewährtes Grundrecht
Hier: Einschränkung des Grundrechts auf Grund eines Gesetzes zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit getroffene Maßnahme, § 30 III PolG
- Öffentliche Sicherheit umfasst als Schutzgut auch die Unversehrtheit der Rechtsgüter des Einzelnen, hier die körperliche Unversehrtheit der Ehefrau des Klägers
Abwägung: Praktische Konkordanz
- Unverletzlichkeit der Wohnung vs. körperliche Unversehrtheit
Erg.: Rmk der Wohnungsverweisung
3. materielle RMK des Rückkehr- und Annäherungsverbots
a) und b) wie oben
c) Erforderlichkeit
- Insofern hat Behörde nur darauf abgestellt, den geordneten - i.Ü. nicht erfolgten Auszug zu gewährleisten
- Ehefrau wollten den Kl. nach eigenen Ausgaben nur für den Auszug los haben, was Behörde so zugrunde legte
Mithin: Ermessensfehlgebrauch, denn bei der Ermöglichung des Auszugs handelt es sich um sachfremde Erwägung
- Rückkehr und Annäherungsverbot muss nur zur Abwehr unmittelbarer erheblicher Gefahren ausgesprochen werden
- Es finden sich aber keinerlei Erwägungen dazu, dass eine solche Gefahr auch über den Zeitraum von 2 Wochen hinweg besteht.
Außerdem: Behörde hat auch direkt 2 Wochen verordnet, mithin das Maximum
- Insofern zwar im Rahmen des § 30 IV 1 PolG, aber doch am Limit
- Das erfordert eigentständige Ermessensausübung bzgl. der Dauer der Anordung
- Auch an einer solchen fehlt es
Erg.: Rwk des Rückkehr- und Annäherungsverbots
Abschließend: Antrag zur Berufung
- Insofern kein Ausspruch im Urteil, § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO
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