14.12.2015, 21:32
Meine letzte Klausurlösung zu den Dezemberklausuren
@Knabberfischen : Danke für die Gerichtsentscheidung
Lösungsskizze V II vom 14.12.2015
„Fischenchen-Fall“
Fraglich ist, ob W die Erlaubnis die Genehmigung für den Betrieb ihres Wellnesscenters mit dem Einsatz der Fische zu gewähren ist oder ob ihr die Genehmigung zu versagen und weitere Maßnahmen gem. § 16 a I 1 TierSchG anzuordnen sind.
I. P: Kann der W auch nach dem Schriftsatz der „LANUV“ ( „Fischeeinsatz in Wellnesscentern ist nicht genehmigungsfähig) die Erlaubnis überhaupt noch erteilt werden?
1. Bei Missachtung der Weisung drohen aufsichtsrechtliche Maßnahmen der LANUV gem. § 13 III LOG, daher Missachtung nicht zweckmäßig
2. Aber: Liegt überhaupt eine Pflicht die Erlaubnis in allen Fällen zu versagen? I..E. (-), Arg :
a) Auslegung der LANUV- Erklärung gem. § 133 BGB entsprechend – Im Satz zuvor räumt das LANUV selbst ein, dass die Erlaubnis vom Einzelfall abhängt.
b) Auch die Stellungnahme des Prof. B. stellt im letzten Absatz klar, dass es auf eine Einzelfallbetrachtung – und Abwägung ankommt.
II. Liegen die Voraussetzungen des § 11 I, II, a.F. i.V.m.. § 24 V TierschG i.V.m. § 11 V TierschG n.F. vor?
1. W = Gewerbetreibende, die Fische einsetzt, die nach LANUV Stellungnahme als Wirbeltiere anzusehen sind. § 11 I 1 Nr. 3 lit. a ) TierschG a.F. (+).
2. Weitere Vor des § 11 I 2 Nr. 1 – 3 TierschG a.F. (+), Arg : Eingereichte Unterlagen mit Betriebskonzept, Telefonische Auskunft des Veterinärarztes Dr. N., der sie aufgesucht,befragt hat und ihre Fachkunde bestätigen kann.
3. Ausschlussgründe gem. § 11 III TierSchG a.F. ? Insbesondere : § 11 IIa Nr. 2 TierschG a.F – mangelnde Zuverlässigkeit ?
a) Zuverlässigkeit = unbestimmter Rechtsbegriff, auslegungs -, konkretisierungsbedürftig, Prognoseentscheidung erforderlich
b) P : Reicht der Wellnessbetrieb unter Einsatz der Fische ohne Genehmigung für die Annahme einer Unzuverlässigkeit?
aa) P : Auskunft des Sachbearbeiters des Gewerbeamtes – bloße unverbindliche Auskunft oder Zusicherung mit Rechtsbindungswillen, § 38 I VwVfG
bb) Bestimmung nach dem Empfängerhorizont, § 133 BGB entsprechend
(1) Pro Rechtsbindungswille :
- Uneingeschränkte Auskunft
- Eindeutige Aussage
(2) Contra Rechtsverbindliche Auskunft
- sehr pauschale Aussage, W hätte klar sein müssen, dass der Betrieb mit den Fischen – selbst wenn die Aussage mit Rechtsbindungswillen getroffen worden ist – auch ihre Grenzen findet (Hygienevorschriften, Nutzung hinsichtlich der Größe)
- Sachbearbeiter der Gewerbebehörde ist an sich auch nicht für den Tierschutz zuständig
(3) Insgesamt daher keine verbindliche Auskunft des Sachbearbeiters
cc) W damit unzuverlässig?
I. E. wohl (-)
Arg :
- alle Umstände zu berücksichtigen
- W stellte den Fischeinsatz sofort ein, als Dr. N. sie darauf hinwies, dass eine Erlaubnis notwendig sei
- Nach Dr. Ns. Aussage war W sehr einsichtig und versprach bis zur Erlaubniserteilung die Fische nicht mehr einzusetzen.
Damit ist in der Zukunft gerade nicht damit zu rechnen, dass W dem TierSchG zu wider handelt.
Damit Zuverlässigkeit (+)
c) Restliche Ausschlussgründe des § 11 III TierschG a.F. (-), inbesondere § 11 IIa Nr. 3 a.F. i.V.m. § 2 TierschG (-)
Arg :
- W hat im Wesentlichen die Parameter eingehalten, die für die Fischhaltung im Beitrag des Prof. Dr. S. (Beitrag in Fachzeitschrift vom September 2015) eingehalten :
Mehrfache Reinigung der Becken
Fischeinsatz nur gering ( 2 x 30 Min. am Tag)
Fische haben Rückzugsraum
Wassertemperatur konstant
Vorherige Prüfung der Kunden auf Krankheiten etc., Desinfikation der Füße
Eintauchen der Gliedmaßen ins Wasser zwar Stress für Fische, aber baut sich nach dem Beitrag des Prof. Dr. S. schnell ab
„Knabbern“ entspricht dem natürlichen Verhalten der Fische , daher § 2 I Nr. 1 – 3 TierschG (+)
4. P : Rechtsfolge : An sich Anspruch auf Genehmigungserteilung, wenn Voraussetzungen vorliegen. Aber : § 11 V 1, 6 TierschG : „ Untersagung des Betriebs“, wenn Gewerbebetrieb ohne Genehmigung geführt wird als intendiertes Ermessen für die Versagung?
Nein, andernfalls Zirkelschluss, W will ja gerade Genehmigung um einer Untersagung zu entgehen. Vielmehr liegen Voraussetzungen für die Erteilung vor.
III. Hilfsweise : Grundrechtsverletzung bei einer Erlaubnisversagung?
1. Art. 12 I GG ?
1. Untersagung wäre als Eingriff auf 1. Stufe ( Berufsausübungsregelung) anzusehen, Rechtfertigung hier über Tierschutzgesichtspunkte und Volksgesundheit (Gefahr der Mykobakterien)
2. An sich Eingriff damit gerechtfertigt.
3. Aber : Eingriff auch Verhältnismäßig?
I.E. (-), da mildere Maßnahme der Auflage ersichtlich gem. § 16 a I 1 TierschG in Form der Einhaltung des Konzepts der W und ständiger Kontrollen des Beckens und Fische auf Mykobakterien (laut Aussage des Prof. Dr. B war die Untersuchung auf Mykobakterien nur nicht wegen der Praxiszeit nicht möglich).
Auch sind die Auflagegründe des § 11 III TierSchG a.F. nicht abschließen („ insbesondere“).
Damit Eingriff in Art. 12 I GG (+), wenn nicht Erlaubnis erteilt werden würde.
II. Art. 3 I GG?
Gebot Wesensgleiches gleich und Wesensungleich ungleich zu behandeln
Hier Vergleichsgruppe mit anderen Wellnesscenterbetreibern, die Fische einsetzen dürfen und W, die es zunächst nicht darf.
Unklar, ob bei den anderen Betreibern auch Ausnahmetatbestände vorlagen, die eine Erlaubnis trotz der LANUV Weisung ermöglichten.
Jedenfalls keine Ablehnung des Verstoßes gegen Art. 3 I GG mit dem Hinweis möglich, dass auch die anderen Erlaubnisse nicht erteilt werden konnten und es keine „Ungleich im Unrecht geben darf“.
Damit wäre bei einer Versagung auch Art. 3 I GG verletzt
III. An sich wäre hier noch die Verletzung von Art.3 I GG im Hinblick auf den von Prof. Dr. B favourisierten Einsatz der Tiere für die Krankheitsbehandlung mit der der kosmetischen Behandlung erforderlich. Auch eine Prüfung des Art. 14 I GG im Hinblick auf die von W gemachten Aufwendungen für die Erweiterung ihres Wellnesscenters wäre erforderlich gewesen, hatte aber dafür keine Zeit mehr.
Bescheid:
1. Genehmigung wird unter der Auflage erteilt, dass W das von ihr eingereichte Konzept einhält und Prüfungen nach Ermessen der Veterinärbehörde duldet im Hinblick auf die Mykobakterien.
2. Androhung von Zwangsgeld von 2 000 €, wenn W die Auflage nicht befolgt.
3. Anordnung der sofortigen Vollziehung der Auflage (bin mir nicht sicher, ob es erfordelich war, aber Auflagen können ja selbständig vollzogen werden)
Sehe im Urteil, dass die Auflage wohl im Hinblick auf die Mykobakterien wohl eine sachfremde Erwägung war:s.
Hatte insgesamt wenig Zeit für den Bescheid und ärgere mich, dass man uns erst nach ca 1.5 Stunden mitteilte, dass im abgedruckten Text des § 11 a.F: TierschG etwas nicht stimmte.
Es ging darum, dass der beigefügte § 11 a.F. TierschutzG den jetztigen § 11 I, II und V n.F. TierschG verdrängte. Nach der Auskunft war aber § 11 V n.F: gerade nicht verdrängt
Wünsche euch allen auch noch eine gute Erholung und ein schönes Fest :)
@Knabberfischen : Danke für die Gerichtsentscheidung
Lösungsskizze V II vom 14.12.2015
„Fischenchen-Fall“
Fraglich ist, ob W die Erlaubnis die Genehmigung für den Betrieb ihres Wellnesscenters mit dem Einsatz der Fische zu gewähren ist oder ob ihr die Genehmigung zu versagen und weitere Maßnahmen gem. § 16 a I 1 TierSchG anzuordnen sind.
I. P: Kann der W auch nach dem Schriftsatz der „LANUV“ ( „Fischeeinsatz in Wellnesscentern ist nicht genehmigungsfähig) die Erlaubnis überhaupt noch erteilt werden?
1. Bei Missachtung der Weisung drohen aufsichtsrechtliche Maßnahmen der LANUV gem. § 13 III LOG, daher Missachtung nicht zweckmäßig
2. Aber: Liegt überhaupt eine Pflicht die Erlaubnis in allen Fällen zu versagen? I..E. (-), Arg :
a) Auslegung der LANUV- Erklärung gem. § 133 BGB entsprechend – Im Satz zuvor räumt das LANUV selbst ein, dass die Erlaubnis vom Einzelfall abhängt.
b) Auch die Stellungnahme des Prof. B. stellt im letzten Absatz klar, dass es auf eine Einzelfallbetrachtung – und Abwägung ankommt.
II. Liegen die Voraussetzungen des § 11 I, II, a.F. i.V.m.. § 24 V TierschG i.V.m. § 11 V TierschG n.F. vor?
1. W = Gewerbetreibende, die Fische einsetzt, die nach LANUV Stellungnahme als Wirbeltiere anzusehen sind. § 11 I 1 Nr. 3 lit. a ) TierschG a.F. (+).
2. Weitere Vor des § 11 I 2 Nr. 1 – 3 TierschG a.F. (+), Arg : Eingereichte Unterlagen mit Betriebskonzept, Telefonische Auskunft des Veterinärarztes Dr. N., der sie aufgesucht,befragt hat und ihre Fachkunde bestätigen kann.
3. Ausschlussgründe gem. § 11 III TierSchG a.F. ? Insbesondere : § 11 IIa Nr. 2 TierschG a.F – mangelnde Zuverlässigkeit ?
a) Zuverlässigkeit = unbestimmter Rechtsbegriff, auslegungs -, konkretisierungsbedürftig, Prognoseentscheidung erforderlich
b) P : Reicht der Wellnessbetrieb unter Einsatz der Fische ohne Genehmigung für die Annahme einer Unzuverlässigkeit?
aa) P : Auskunft des Sachbearbeiters des Gewerbeamtes – bloße unverbindliche Auskunft oder Zusicherung mit Rechtsbindungswillen, § 38 I VwVfG
bb) Bestimmung nach dem Empfängerhorizont, § 133 BGB entsprechend
(1) Pro Rechtsbindungswille :
- Uneingeschränkte Auskunft
- Eindeutige Aussage
(2) Contra Rechtsverbindliche Auskunft
- sehr pauschale Aussage, W hätte klar sein müssen, dass der Betrieb mit den Fischen – selbst wenn die Aussage mit Rechtsbindungswillen getroffen worden ist – auch ihre Grenzen findet (Hygienevorschriften, Nutzung hinsichtlich der Größe)
- Sachbearbeiter der Gewerbebehörde ist an sich auch nicht für den Tierschutz zuständig
(3) Insgesamt daher keine verbindliche Auskunft des Sachbearbeiters
cc) W damit unzuverlässig?
I. E. wohl (-)
Arg :
- alle Umstände zu berücksichtigen
- W stellte den Fischeinsatz sofort ein, als Dr. N. sie darauf hinwies, dass eine Erlaubnis notwendig sei
- Nach Dr. Ns. Aussage war W sehr einsichtig und versprach bis zur Erlaubniserteilung die Fische nicht mehr einzusetzen.
Damit ist in der Zukunft gerade nicht damit zu rechnen, dass W dem TierSchG zu wider handelt.
Damit Zuverlässigkeit (+)
c) Restliche Ausschlussgründe des § 11 III TierschG a.F. (-), inbesondere § 11 IIa Nr. 3 a.F. i.V.m. § 2 TierschG (-)
Arg :
- W hat im Wesentlichen die Parameter eingehalten, die für die Fischhaltung im Beitrag des Prof. Dr. S. (Beitrag in Fachzeitschrift vom September 2015) eingehalten :
Mehrfache Reinigung der Becken
Fischeinsatz nur gering ( 2 x 30 Min. am Tag)
Fische haben Rückzugsraum
Wassertemperatur konstant
Vorherige Prüfung der Kunden auf Krankheiten etc., Desinfikation der Füße
Eintauchen der Gliedmaßen ins Wasser zwar Stress für Fische, aber baut sich nach dem Beitrag des Prof. Dr. S. schnell ab
„Knabbern“ entspricht dem natürlichen Verhalten der Fische , daher § 2 I Nr. 1 – 3 TierschG (+)
4. P : Rechtsfolge : An sich Anspruch auf Genehmigungserteilung, wenn Voraussetzungen vorliegen. Aber : § 11 V 1, 6 TierschG : „ Untersagung des Betriebs“, wenn Gewerbebetrieb ohne Genehmigung geführt wird als intendiertes Ermessen für die Versagung?
Nein, andernfalls Zirkelschluss, W will ja gerade Genehmigung um einer Untersagung zu entgehen. Vielmehr liegen Voraussetzungen für die Erteilung vor.
III. Hilfsweise : Grundrechtsverletzung bei einer Erlaubnisversagung?
1. Art. 12 I GG ?
1. Untersagung wäre als Eingriff auf 1. Stufe ( Berufsausübungsregelung) anzusehen, Rechtfertigung hier über Tierschutzgesichtspunkte und Volksgesundheit (Gefahr der Mykobakterien)
2. An sich Eingriff damit gerechtfertigt.
3. Aber : Eingriff auch Verhältnismäßig?
I.E. (-), da mildere Maßnahme der Auflage ersichtlich gem. § 16 a I 1 TierschG in Form der Einhaltung des Konzepts der W und ständiger Kontrollen des Beckens und Fische auf Mykobakterien (laut Aussage des Prof. Dr. B war die Untersuchung auf Mykobakterien nur nicht wegen der Praxiszeit nicht möglich).
Auch sind die Auflagegründe des § 11 III TierSchG a.F. nicht abschließen („ insbesondere“).
Damit Eingriff in Art. 12 I GG (+), wenn nicht Erlaubnis erteilt werden würde.
II. Art. 3 I GG?
Gebot Wesensgleiches gleich und Wesensungleich ungleich zu behandeln
Hier Vergleichsgruppe mit anderen Wellnesscenterbetreibern, die Fische einsetzen dürfen und W, die es zunächst nicht darf.
Unklar, ob bei den anderen Betreibern auch Ausnahmetatbestände vorlagen, die eine Erlaubnis trotz der LANUV Weisung ermöglichten.
Jedenfalls keine Ablehnung des Verstoßes gegen Art. 3 I GG mit dem Hinweis möglich, dass auch die anderen Erlaubnisse nicht erteilt werden konnten und es keine „Ungleich im Unrecht geben darf“.
Damit wäre bei einer Versagung auch Art. 3 I GG verletzt
III. An sich wäre hier noch die Verletzung von Art.3 I GG im Hinblick auf den von Prof. Dr. B favourisierten Einsatz der Tiere für die Krankheitsbehandlung mit der der kosmetischen Behandlung erforderlich. Auch eine Prüfung des Art. 14 I GG im Hinblick auf die von W gemachten Aufwendungen für die Erweiterung ihres Wellnesscenters wäre erforderlich gewesen, hatte aber dafür keine Zeit mehr.
Bescheid:
1. Genehmigung wird unter der Auflage erteilt, dass W das von ihr eingereichte Konzept einhält und Prüfungen nach Ermessen der Veterinärbehörde duldet im Hinblick auf die Mykobakterien.
2. Androhung von Zwangsgeld von 2 000 €, wenn W die Auflage nicht befolgt.
3. Anordnung der sofortigen Vollziehung der Auflage (bin mir nicht sicher, ob es erfordelich war, aber Auflagen können ja selbständig vollzogen werden)
Sehe im Urteil, dass die Auflage wohl im Hinblick auf die Mykobakterien wohl eine sachfremde Erwägung war:s.
Hatte insgesamt wenig Zeit für den Bescheid und ärgere mich, dass man uns erst nach ca 1.5 Stunden mitteilte, dass im abgedruckten Text des § 11 a.F: TierschG etwas nicht stimmte.
Es ging darum, dass der beigefügte § 11 a.F. TierschutzG den jetztigen § 11 I, II und V n.F. TierschG verdrängte. Nach der Auskunft war aber § 11 V n.F: gerade nicht verdrängt
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Nachrichten in diesem Thema
Klausuren Dezember 2015 - von Michael - 08.06.2015, 02:26
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Lulu - 24.08.2015, 17:40
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Jackson - 07.09.2015, 18:29
RE: Klausuren Dezember 2015 - von FlyingCircus - 23.10.2015, 17:31
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gerd K. - 07.09.2015, 18:46
RE: Klausuren Dezember 2015 - von NRWler - 08.09.2015, 10:53
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Linus - 30.10.2015, 16:54
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Nrw2015 - 11.11.2015, 18:05
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Jackson - 12.11.2015, 17:40
RE: Klausuren Dezember 2015 - von BW Gast - 30.11.2015, 16:20
RE: Klausuren Dezember 2015 - von NRW 1 - 30.11.2015, 18:30
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast BW - 30.11.2015, 18:36
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast NRW - 01.12.2015, 16:43
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Sachsen Gast - 01.12.2015, 17:27
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast - 01.12.2015, 17:41
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Nrw Zerstörer - 01.12.2015, 17:42
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast - 01.12.2015, 17:49
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast - 01.12.2015, 18:37
RE: Klausuren Dezember 2015 - von NRW- Dezember 2015 - 01.12.2015, 19:07
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast X NRW - 01.12.2015, 19:31
RE: Klausuren Dezember 2015 - von fabo87 - 01.12.2015, 19:50
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Olaffus - 01.12.2015, 21:18
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Thüringen - 01.12.2015, 21:35
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Thüringen - 02.12.2015, 15:04
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast_HH - 02.12.2015, 15:11
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Berlin - 02.12.2015, 15:14
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast X NRW - 02.12.2015, 20:55
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Sachsen Gast - 03.12.2015, 17:22
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von FEF - 04.12.2015, 12:52
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Schumi - 04.12.2015, 15:58
RE: Klausuren Dezember 2015 - von nrw - 04.12.2015, 15:39
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Nerd_derZVRhasst - 04.12.2015, 17:13
RE: Klausuren Dezember 2015iq - von Thüringen - 04.12.2015, 15:56
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast X NRW - 04.12.2015, 17:20
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast - 04.12.2015, 16:23
RE: Klausuren Dezember 2015 - von FlyingCircus - 04.12.2015, 18:06
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Lawless - 04.12.2015, 18:45
RE: Klausuren Dezember 2015 - von FlyingCircus - 05.12.2015, 11:57
RE: Klausuren Dezember 2015 - von bw gast - 05.12.2015, 12:28
RE: Klausuren Dezember 2015 - von FlyingCircus - 05.12.2015, 16:47
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von FlyingCircus - 05.12.2015, 20:56
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast - 06.12.2015, 12:56
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Berlin - 06.12.2015, 12:48
RE: Klausuren Dezember 2015 - von xNRWx - 06.12.2015, 13:16
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Berlin - 06.12.2015, 13:25
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Berlin2015 - 06.12.2015, 14:24
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast - 06.12.2015, 14:45
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Berlin2015 - 06.12.2015, 15:01
RE: Klausuren Dezember 2015 - von FlyingCircus - 06.12.2015, 22:12
RE: Klausuren Dezember 2015 - von Berlin Wahlklausur Strafrecht - 07.12.2015, 17:55
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Gast X NRW - 08.12.2015, 17:00
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von FEF - 09.12.2015, 11:19
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RE: Klausuren Dezember 2015 - von Berlin - 08.12.2015, 22:47
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