16.06.2020, 20:22
(16.06.2020, 20:17)Scheiß Durchgang schrieb: Könnte mir so in den Arsch beißen... hab nach Landesrecht gelöst in BW :( :( :(
Tja für mich heißts dann wohl hallo Ergänzungsvorbereitungsdienst..
Man hab ich keinen Bock mehr
Was stand denn bei euch im Sachverhalt?
In Sachsen stand konkret als EGL § 18 SächsStrG
16.06.2020, 20:25
(16.06.2020, 20:22)Gast schrieb:(16.06.2020, 20:17)Scheiß Durchgang schrieb: Könnte mir so in den Arsch beißen... hab nach Landesrecht gelöst in BW :( :( :(
Tja für mich heißts dann wohl hallo Ergänzungsvorbereitungsdienst..
Man hab ich keinen Bock mehr
Was stand denn bei euch im Sachverhalt?
In Sachsen stand konkret als EGL § 18 SächsStrG
Ich erinner mich nichtmehr ....
Aber in 20 I 2 FStrG steht dass die Länder die Aufsicht im Auftrag des Bundes wahrnehmen und dann dachte ich halt ich lös nach Landesrecht weil der Hoheitsträger dann eben nur Landesrecht ausübt.
Aber in dem Urteil aus Gera wird soweit ich das sehe doch über FStrG gelöst, also Bundesrecht
16.06.2020, 20:41
Ja ok shit hatte nen Knoten im Kopf, s. Art. 85 GG.
Mist, Ärger mich des Todes
Mist, Ärger mich des Todes
16.06.2020, 20:46
(16.06.2020, 20:22)Gast schrieb:(16.06.2020, 20:17)Scheiß Durchgang schrieb: Könnte mir so in den Arsch beißen... hab nach Landesrecht gelöst in BW :( :( :(
Tja für mich heißts dann wohl hallo Ergänzungsvorbereitungsdienst..
Man hab ich keinen Bock mehr
Was stand denn bei euch im Sachverhalt?
In Sachsen stand konkret als EGL § 18 SächsStrG
Oh, hab ich leider auch so gelöst :-/
Meint ihr man kann überhaupt noch bestehen, wenn mans nach Landesrecht gelöst hat?
16.06.2020, 20:55
Gut' Nacht um Acht
Leute, is vorbei! SAAAUUUUFEN
Leute, is vorbei! SAAAUUUUFEN
16.06.2020, 20:57
Nach Landesrecht gelöst ist zwar blöd (ich hab da nur die Zuständigkeit herangezogen; im SV stand glaube ich auch, dass sich die Zuständigkeit aus Landesrecht ergibt), aber sowas führt nicht zwingend zum Durchfallen. Zumal die streitentscheidenden Normen im Wortlaut glaube ich sogar gleich waren wie im Landesrecht ... also Sondernutzung/Gemeingebrauch. Also für die Subsumtion dürfte es keinen Unterschied gemacht haben
16.06.2020, 21:03
Saufen!
17.06.2020, 00:53
BITTE NICHT VOLLSTÄNDIG ZITIEREN! Anmerkungen willkommen!
Berlin/Brandenburg - Ö2A Klausur vom 16.06.2020
Deutlich machen, dass die Kl’in in Zukunft jährlich den Infostand abhalten will (FF-Interesse).
Berlin/Brandenburg - Ö2A Klausur vom 16.06.2020
18 Seiten, davon 2 Seiten Kalender, Hamburger Wege Gesetz (Laut BearbVM "fiktiv"; nach Durchsicht aber: § 16, § 17 und § 19 Abs.1 HWG waren 1 zu 1 abgedruckt.)
Erster Eindruck:
Die Klausur begann mit einem absoluten Papierchaos. Der Mandant - alleiniger Vorsitzender eines gemeinnützig anerkannten Naturschutzvereins eingetragen im Vereinsregister - möchte gegen die Versagung einer Sondernutzungserlaubnis für einen Infostand in der Fußgängerzone vorgehen und entschuldigt sich ausdrücklich für das Chaos. Die Anlagen waren natürlich genauso geordnet wie er es Beschrieb:
S.1-4 Anwaltsvermerk,
S.5 ein Beschluss über die Einstellung eines gerichtlichen Verfahrens,
S.6 ein gerichtliches Hinweisschreiben,
S.7-8 die Klageerwiderung,
S. 9 der Widerspruchsbescheid,
S.11 der Ausgangsbescheid,
S.12 ein Beschluss über die Zurückweisung eines Bevollmächtigten,
S.14-16 Bearb.VM, S.16 §§ 16, 17 und 19 HWG, S.17-18 Kalender).
Skizze und ordnen des Sachverhalts war sehr zeitraubend (etwas über 1h; normal ca. 45 min.).
Chronologischer Sachverhalt:
17.12.2018: (zugegangen am selben Tag) Antrag des Vereins einer Sondernutzung, um einen Stand zum Werben von Mitgliedern und Aufruf von Spenden zu erlangen. Da die Mitglieder zwar viele sind, der Großteil aber nicht "aktiv" ist (der Großteil spendet und leistet dadurch seinen Beitrag) und die wenigen Berufstätig, kann niemand von denen in der Zeit von 10-19 Uhr den Stand betreuen. Deshalb beauftragte man den externen Dienstleister mit der der Wahrnehmung. Dieser nutzt Studenten, welche den Job durchführen. Der Stand soll für 4 Tage in der Zeit vom 22.-26.08.2019 in der Hamburger Innenstadt stehen.
Auf den Antrag meldete sich die Behörde >> drei Monate << nicht, was der Mandant "sehr seltsam" fand [Hinweis auf § 75 VwGO?].
Am 22.03.2019 (zugegangen am 26.03.2019 per einfachen Brief, also 3 Monate und 9 Tage später) lehnte die Ausgangsbehörde den VA ab mit der Begründung "Die Ablehnung ist ständige Verwaltungspraxis.".
Mandant legte Widerspruch vom 26.04.2019 ein, welcher am 29.04.2019 bei er Behörde eingegangen ist.
Der Widerspruchsbescheid vom 06.05.2019 (zugegangen am 08.05.2019) wies den Widerspruch 1. zurück und 2. legte dem Widerspruchsführer die Kosten des Verfahrens auf. Fristen wurden nicht problematisiert, sondern der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Begründung war u.a. alle Rechte der Mandantin sauber aufgelistet, aber es überwiegt, dass die gewerbliche Nutzung untersagt werden soll, da sonst bald jeder gewerbetreibende eine Genehmigung möchte und die Verwaltung überlaste. Darüber hinaus müsse man dann wegen Art.3 GG Genehmigungen erteilen. Das geht ja nicht. Außerdem sind solche gewerbetreibenden auf Provisionsbasis, sodass die Gefahr besteht, dass die vorbeilaufenden Menschen belästigt werden, weil die Studenten ja Provision erhalten. Das Wort "dürfte" viel übrigens sehr häufig in dem WSB, sodass klar wurde, dass alles bloße Vermutungen der Behörde waren. Im Übrigen wies man auf die BT-Drs. des § 19 I S.4 HWG hin, der ja ausdrücklich sagt, man dürfe auch dem Gesetz fremde Zwecke heranziehen, im Rahmen der Ermessenserwägungen [die BT-Drs. sagte tatsächlich nicht "alle fremden Zwecke" sondern "alle in § 19 I S.3 Nr.4 HWG genannten Zwecke" - in der eine kurze Auflistung mit bestimmten aber nicht einschlägigen Zwecken stand].
Mit Klage vom 07.06.2019 (zugegangen am 11.06.2019) griff man die Bescheide an und fügte diese der Klage bei. Ein Antrag oder eine Begründung enthielt die Klage nicht. Die Sache wurde dem Berichterstatter übertragen.
Am 21.06.2019 hat das Gericht den Kläger auf das Problem aufmerksam gemacht, dass der Bevollmächtigte der Klägerin (ein Richter am Landgericht der Mitglied des Vereins ist und diesem kostenlos half, aber derzeit an dasselbe VG - aber die 14. Kammer - abgeordnet ist, bei dem die Klage anhängig ist - anhängig war sie bei der 9.Kammer) wohl nicht als Bevollmächtigter auftreten darf und gab diesem Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Beschluss vom 04.07.2019 wies die Kammer - in voller Besetzung aber ohne ehrenamtliche Richter - den Bevollmächtigten zurück.
Dies erfuhr der Kläger irgendwann im Juli 2019, wobei einige Hinweise im Sachverhalt waren, die man durch ein "befreundeten Juristen" erfuhr. Wegen Zeitmangels hat man die Sache aber erstmal liegen lassen.
Am 06.08.2019 erging durch das Gericht die Aufforderung die Klage zu begründen und klarzustellen, wer nun das Verfahren übernehmen werde, wo kein Bevollmächtigter mehr da ist.
Am 12.08.2019 Antwort des Mandanten: Er als Vorsitzender übernehme das Verfahren und eine Klagebegründung folgt - Spoiler: folgte natürlich nicht.
Am 27.08.2019 ging die Klageerwiderung ein, die natürlich auch darauf rumhackte, dass keine Begründung vorliegt. Außerdem ei die Klage ja eh unzulässig und unbegründet. Im Übrigen erwähnte man: Man habe im Nachgang herausgefunden, dass die externe Agentur die durch die Kl'in beauftragt werden soll, im Internet reißerisch Werbung betreibe und mit "höchsten Provisionen auf dem Markt" für Studenten werbe. Die Studenten werden dazu weiter angehalten die Passanten zu belästigen. Dies sei auch zu erwarten. Aus präventiven Gründen sei dies zu unterbinden und keine Sondergenehmigung zu erteilen. Im Übrigen sei das ja auch total verhältnismäßig. (Der Mandant merkte dazu an, "so spät kann die Behörde doch nicht irgendwas nachholen, irgendwann müsse auch mal gut sein".)
Dann passierte erstmal nichts.
Am 07.10.2019 erging ein erneuter Hinweis des Gerichts: Aufforderung der Klagebegründung und was nun mit der Klage, mit Blick auf die eingetretene Erledigung sei. Das schreiben ging beim Mandanten unter.
Am 02.03.2020 Erneut: Diesmal aber ausdrückliche Aufforderung zum Betreiben des Verfahrens, insbesondere Hinweis auf die Rechtsfolge und kosten gem. § 92 II VwGO. Unterschrieben war dies mit "Auf Anordnung - Justizangestellte X". Das Schreiben wurde förmlich zugestellt.
Am 06.04.2020 Antwortete der Mandant: Ja es besteht weiterhin großes Interesse. Im Übrigen werde man die Klage bald begründen.
Am 20.05.2020 - Beschluss: Das Verfahren wird eingestellt.
Aufgabe: Vermerk, Zweckmäßigkeit und praktischer Teil ohne Sachverhalt (Schriftsatz oder Mandantenschreiben).
Meine Lösung sah grob wie folgt aus:
I. MB
Ziel ist die Erlangung der Sondernutzungsgenehmigung für die folgenden Jahre. Da die Behörde in außergerichtlichen Gesprächen bereits deutlich gesagt hat, sie werde nur die Erlaubnis erlassen, wenn ein Gericht hierzu anhält, war zu prüfen, ob die eingelegte Klage Erfolg hat. Voraussetzung dafür (1. Klage nicht wirksam beendet, 2.zulässig 3.begründet).
II. Gutachten
1. Beschwerde gegen Einstellungsbeschluss wegen § 92 III 2 VwGO unstatthaft.
2. Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens (m.M.n. 1.Schwerpunkt)
Voraussetzung: Rechtswidrigkeit der Einstellung.
Diese setzt formell Voraus: Betreibensaufforderung nebst Hinweis auf Kosten und Rechtsfolge (§ 92 II 3 VwGO), war gegeben. Notwendige Zustellung gem. § 56 I VwGO war nach dem Bearbeitervermerk auch gegeben am 02.03.2020. Nach K/S § 92 Rn.18 ff. ist auch die Unterschrift des Richters ggf des Berichterstatters notwendig. Hier stand aber nur "Auf Anordnung - Justizangestelle X", folge: bereits formell rechtswidrig. Anwaltliche Vorsicht: ggf. auch mat. rechtswidrig? Voraussetzung: Anhaltspunkt das Rechtsschutzinteresse entfiel und konkreter Hinweis auf eine notwendige Handlung.
a) Aufforderung zur Klagebegründung war abzulehnen wegen § 82 I VwGO nicht notwendig, auch auf Aufforderung grds nicht, (begrenzter) Amtsermittlungsgrundsatz.
b) Aufforderung zur Benennung eines Bevollmächtigten ist der Kläger nachgekommen.
c) Aufforderung was nun wegen der Erledigung ist - Kläger hat deutlich gemacht ein Rechtsschutzinteresse zu haben, da er dies binnen 2 Monaten dem Gericht mitteilte. Insbesondere da Prozessbevollmächtigter zurückgewiesen wurde, ist wegen 19 IV GG und weil Mandant jur. Laie ist eine Auslegung des gewollten durch Gericht geboten --> FFK.
= keine notwendigen sachlichen Anhaltspunkte für Wegfall des RSI. Somit auch mat. rechtswidrig.(?)
3. Klage zulässig
insbesondere:
a) Statthaft zunächst: VK, dann aber Erledigung gem. § 43 II VwVfG eingetreten --> analog 113 I 4 VwGO als Verpflichtungsfortsetzungsfeststellungklage. Besonderes feststellungsinteresse, soweit man dies erforderlich hält: Wiederholungsgefahr, da Mandant Infostand weiter jährlich abhalten möchte, Behörde dagegen signalisiert hat weiter so zu entscheiden.
b) Klagebefugnis 42 II VwGO aus Anspruch begründender Norm, hier § 19 I HWG
c) Rechtsschutzbedürfnis:
aa) Vorverfahren (m.M.n. 2. Schwerpunkt)
Nach Bearb.VM in Hamburg notwendig: § 68 - erfolglos und ordnungsgemäß durchgeführt?
Grundsätzlich: Frist 1 Monat § 70 I VwGO ab Bekanntgabe, § 41 I 1 VwVfG
Beginn: Grundsätzlich 3 Tage nach Aufgabe zur Post: 25.03, § 41 II 1 VwVfG
Aber: Ausnahme, da ein Tag später zugegangen, § 41 II 3 Hs.1 VwVfG. Da Beweislast bei der Behörde hier kein Problem.
Beginn also am Tag nach Bekanntgabe der Ablehnung (hier: 27.03.2019) §§ 57 II VwGO, 222 I ZPO, 187 BGB.
Ende: 26.04.2019 §§ 57 II VwGO, 222 I ZPO, 188 II BGB (auch kein Wochenende o.ä.)
Ergebnis: Widerspruch zugegangen am 29.04.2019. Folglich verfristet. Panik.
Dann Rechtsbehelfsbelehrung?
Nicht abgedruckt und ordnungsgemäß.
Also weiter: Mandantenvortrag "drei Monate" problematisiert. § 75 S.1 VwGO? Widerspruchsverfahren abweichend von § 68 VwGO zulässig. Wortlaut macht Vorverfahren entbehrlich. Aber irgendwie komisch, da Vorverfahren ja durchgeführt…
Problem im Kommentar gesucht: „Verfristung greift jedoch nicht durch, wenn § 75 S.1 VwGO vorliegt“. Und „Mandant hat die Wahl, kann aber auch nach Durchführung des Vorverfahrens weiter Klage erheben, ohne dass § 68 iVm 70 VwGO im Wege steht (K/S § 75 Rn.25)“
Argument: Entlastung der Gerichte, da Vorverfahren gerichtliches Verfahren ggf. entbehrlich macht. Im Übrigen ist eine direkte Einlassung in der Sache erfolgt, womit die Herrin des Verwaltungsverfahrens eine Verfristung nicht mehr geltend machen könne.
bb) Klagefrist durch Klage am 11.06.19 gewahrt?
Dauer: § 74 I 1 VwGO 1 Monat
Beginn: Tag nach Zustellung des WS-Bescheids v. 06.05.2019, nach BearbVM ordnungsgemäß zugestellt am 08.05.2019. Beginn also: 09.05.2019.
Ende: 08.06.2019 = Samstag, §§ 57 II VwGO § 222 II ZPO – nächster Werktag: Montag der 10.06.2019 - verfristet. Panik. Aber:
Kalender: Montag = Pfingstmontag à Fristende 11.06.19 um 24 Uhr.
Ergebnis: Frist gewahrt.
d) Klagegegner: Stadt Hamburg § 79 I Nr.1 VwGO
e) Beteiligten- und Prozessfähigkeit eines eingetragenen gemeinnützigen Vereins?
- § 61 Nr.1 Alt. 2 VwGO i.V.m. § 21 BGB (+), da er nach Mandantenvortrag im Vereinsregister des Amtsgericht Hamburgs eingetragen ist.
- § 62 III VwGO iVm § 26 I 2 Hs.1 BGB: M als alleiniger Vorstand.
f) § 81 I 1 VwGO ordnungsgemäß erhoben? (m.M.n. 3.Schwerpunkt)
Erhebung der Klage wirksam durch RiLG am VG?
Grundsatz: § 67 II 2 Nr.2 VwGO, wenn wie hier Befähigung zum Richteramt und unentgeltlich, was im Sachverhalt ausdrücklich vom Mandanten benannt wurde.
Ausnahme: § 67 V S.1 VwGO als relatives Vertretungsverbot. Sinn und Zweck: Objektiver Eindruck der Befangenheit, da Zusammenarbeit mit „Kollegen“. Daher auch erfasst: Richter der nur abgeordnet ist, da konfliktpotential dadurch nicht beseitigt wird.
Rechtsfolge: Hier jedoch wegen Klageerhebung egal, da § 67 V S.3 VwGO vorgibt, dass Abs.3 S.1 und 2 entsprechend gelten. Abs.3 S.2 lässt zu, dass Maßnahmen bis zum Beschluss der Zurückweisung zulässig sind.
Im Erg.: Klageerhebung zulässig und wirksam.
4. Begründet? § 113 I 4 VwGO analog
a) Anspruchsgrundlage § 19 I 4 HWG
b) Formelle Anspruchsvoraussetzungen
Antrag (+) bei zuständigen Behörde (+)
c) Mat. Anspruchsvoraussetzungen
aa) TB
bb) RF: Ermessen
Ermessensfehler, § 114 VwGO gerichtliches Prüfprogramm.
aa) Ermessensausfall im Ausgangsbescheid, aber: Heilung durch die Behörde, da Verwaltungsverfahren als Einheit zu betrachten ist, insb. formelle Heilung (45 I 2 VwVfG) möglich ist, sodass Widerspruchsbehörde bis zum Erlass des Widerspruchbescheids grundsätzlich immer Ermessenserwägungen nachschieben kann.
bb) Mat. Nachschieben von Ermessenserwägungen? Neue Argumente im Klageverfahren bzgl. des „Provisionsmodells“ der Agentur nachschiebbar gewesen? Nach mat.R. grundsätzlich möglich, wenn Gründe vor Erlass des WS Bescheids vorlagen, in den Ermessenserwägungen angelegt waren und Kl. nicht rechtsmissbräuchlich benachteiligt wird. Hier kein Problem.
Prozessuale Berücksichtigung gem. § 114 S.2 VwGO? Nur Ergänzung und keine Wesensänderung = Kritik über Agentur schon angelegt im WS-Bescheid und keine Wesensänderung. Prozessual vom Gericht zu berücksichtigen.
cc) Ermessensfehlgebrauch lag vor, da objektive Falschgewichtung im Einzelfall. Hier maßgeblich für die Entscheidung und alle anderen Aspekte übertrumpft war: Agentur die gewerblich tätig ist, und andere belästigt, was nur unsubstantiiert vorgetragen wurde, und nichteinmal im Ansatz mit Tatsachen belegt werden konnte. Auch das Argument „Gefahrenabwehr“ greift nicht durch, zwar muss Behörde zutreffend wie angegeben „nicht erst auf Schaden warten“, es müssen jedoch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Belästigung vorgebracht werden. Im Übrigen handelt Agentur im Kern als Werkzeug des gemeinnützigen Vereins. Für gemeinnützige Vereine gilt die Vermutung, dass diese nicht primär nicht wirtschaftlich handeln, was sie nicht nur in Ihrer Satzung nach der diese handeln angegeben haben, sondern auch vom Staat anerkannt wurde, durch Eintragung ins Vereinsregister. Insofern kann die Zuhilfename eines Gewerbebetriebs bei Ausübung der gemeinnützigen Ziele ohne weitere Anhaltspunkte nicht „gewerblich infizieren“.
dd) Verhältnismäßigkeit Ablehnung ist nicht VHM, da die Sondergenehmigung auch mittels Auflage möglich wäre in der Kl’in aufgegeben wird eine andere Agentur – ggf. durch Nennung einer nach der Vorstellung der Behörde arbeitende – auszuwählen.
ee) Ermessensreduzierung auf 0 aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls.
ff) § 19 I S.3 HWG steht Anspruch auch nicht entgegen, da die Norm teleologisch zu reduzieren ist, in Fällen, in denen dies aufgrund Verfassungsrechts geboten ist. Klägerin ist auch Trägerin von Grundrechten, Art. 19 III GG.
Klage ist zulässig und begründet.
Da Anspruch bestand – jedenfalls aber Bescheid rechtswidrig war, war der WS-Bescheid mit der negativen Kostenfolge rechtswidrig und ist aufzuheben, da noch keine Erledigung eingetreten ist.
4. Zweckmäßigkeit
III. Praktischer Teil:
Klageschrift:
Mit den Anträgen:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung, der am 17.10.2018 beantragten Sondernutzungserlaubnis hatte.
Hilfsweise wird beantragt:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Der Widerspruchsbescheid wird aufgehoben.
17.06.2020, 01:04
18 K 9423/16
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Kann man durchfallen, wenn man die Fristenproblematik nicht angesprochen hatte? Hatte ein Brett vorm Kopf