Klausuren Dezember 2019

[Bananenlurchi]

Bei mir wars leider ein ganz schöner fail...

1. Teil: Rücktritt und SE

A. Anspruch auf Rückgewähr aus §§ 437 Nr. 2, 346 I, 326 V, 323 iHv. 2000 Euro bejaht
-> bei Prüfung des Mangels angesprochen, ob eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 vorliegt. Da dann gesagt, dass eine Abweichung nach § 476 nicht ausgeschlossen ist, weil die K Unternehmerin ist (sie hat beweislast. außerdem ex ante betrachtung: die Mail sagte nichts aus und die Adresse stand für ihr Architektenbüro, es kam also nicht darauf an, ob das bild jetzt irgendwo anders hängt). da gesagt, dass die Individualabrede Vorrang hat, außerdem kommt es gar nicht darauf an, ob die AGB Klausel wirksam ist, weil die AGB nur für die Internetseite gelten, aber nicht für die Mail, in der nochmal die Beschaffenheit wiederholt wurde.

B. Anspruch auf 12.000 Euro aus §§ 280 I, III, 283 (leider hab ich 311a nicht gesehen, der wärs eigentlich gewesen)
Anwendbarkeit (+) wg. 325

Hier Unmöglichkeit der Nacherfüllung bejaht, weil man ein falsches Gemälde nicht nachbessern kann und Nachlieferung dem Mandanten nicht möglich war. 

Dann bei Vertretenmüssen einen Beschaffenheitsgarantie iSd § 276 kurz abgelehnt und die Haftungsbegrenzung geprüft. Hier leider nicht gesehen, dass § 309 Nr. 7a auf Unternehmerin nicht anwendbar ist (also Widerspruch zu oben, mist) und bejaht (hätte ich über 307 aber genauso entschieden), weil mE nicht wie der Mandant meint für den konkreten Fall zu bestimmen ist, ob die Kunstgegenstände gefährlich für den Körper sein können, sondern das muss insgesamt abstrakt bestimmt werden und er verkauft ja auch Regale/Schränke/Lampen.

Dann aber Fahrlässigkeit verneint, weil dem M nicht zumutbar war für 2000 euro ein naturwissenschaftliches Gutachten einzuholen, wenn der Kaufpreis nur 2000 Euro beträgt. Das käme sonst einem Berufsverbot gleich.

Zur Höhe des Anspruchs hilfsweise: Da ja der Rücktritt durchging, durfte die K nicht besser stehen als bei ordnungsgemäßer Erfüllung in dem Fall hätte sie 2000 gezahlt und 10000 bekommen, also ein Plus von 8000 gemacht. Die Sachverständigenkosten durfte sie geltend machen.

Ergebnis also: Anspruch (-) und wenn dnan nur iHv 10.000.

2. Teil: Löschungsanspruch

wegen der Löschung wäre wohl eher § 823 I, 824 oder so einschlägig gewesen.

Ich hab stur 1004 analog geprüft und dabei zwischen den einzelnen Aussagen differenziert.

1. Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 12, 14 gg)  durch die Äußerungen bejaht.

2. dann Rechtswidrigkeit wegen der inhaltlichen weite des RaeaG bezüglich jeder Äußerung geprüft

a. gefälschtes Gemälde verkauft ist vor dem Hintergrund von Art. 5 I GG zulässig, nur ausgeschlossen im Fall von Verschwiegenheitsvereinbarung, die nicht vorlag, also diesbzgl Anspruch (-)

b. Amateure, die keine Kunst verkaufen sollen: Erreicht nicht die Grenze der Schmähkritik und ist deshalb als Meinungsäußerung iSd Art. 5 I GG zulässig.

c. absichtlich eine fälschung verkauft, unfassbar!: hier wurde eine unwahre Tatsachenbehauptung aufgestellt, die nicht von der Meinungsäußerungfreiheit gedeckt ist. Kurz diskutiert, ob "Absicht" eine dem Beweis zugängliche tatsache ist und mit verweis darauf, dass das im Strafrecht ständig festgestellt wird, bejaht.

3. Teil: Zweckmäßigkeit

hier geprüft, ob die Beantragung einer einstweiligen Verfügung zulässig und begründet ist.

Zulässigkeit nach §§ 937 I, 943 I ZPO, 1 ZPO iVm 23, 71 GVG und 32 ZPO beim LG Berlin bejaht (ich dachte Geschäftssitz der GmbH wäre gut; wegen "fliegendem Gerichtsstand" überall örtlich zulässig, auch für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch nach T/P)

Begründetheit: 

Anspruch s.o., Grund: ja mega dringend, wegen der Vielzahl von verlorenen Kunden und es werden immer mehr.

4. Teil: praktischer Teil: Rubrum + Antrag (diese oder ähnliche Aussage zu unterlassen) + Begründung

Unterschrift