Erinnerung (§ 766 ZPO) vs. Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO)

[Albert:Ludwig]

Sofern ich den Sachverhalt auf die Schnelle richtig erfasst habe, sollte das deine Frage hoffentlich beantworten: https://opinioiuris.de/aufsatz/430 Rn. 68-70 (mit weiteren Nachweisen) und http://www.jweisgerber.de/Skript/Rechtsb...klage.html (unter "fff) beschränkte dingliche Rechte").

Nach h.M. steht K also ein veräußerungshinderndes Recht iSd. § 771 I ZPO zu, weshalb die DWK statthaft und schlussendlich auch begründet ist. Denn § 1120 BGB hat zufolge, dass sich das Grundpfandrecht ausnahmsweise auch auf eine bewegliche Sache bzw. dem AWR an dieser erstreckt. Sie wird dadurch Teil des Haftungsverbands der Hypothek und später zusammen mit dem Grundstück nach dem ZVG versteigert. Es entsteht dabei auch gerade kein besitzloses Pfandrecht des Hypothekengläubigers an der beweglichen Sache. (Deshalb ist auch eine Klage nach § 805 ZPO nur "indirekt" dadurch möglich, dass ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung "erst recht" auch bei veräußerungshindernden Rechten iSd. § 771 ZPO besteht).
Die DWK wäre auch nicht unzulässig wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses. Weil warum soll die Erinnerung nach § 766 I ZPO ein einfacherer Weg zur Rechtsdurchsetzung sein? Ist doch letztlich Teil der Dispositionsmaxime der K, ob sie auf die Erinnerung oder die DWK zurückgreift. Das sagt vermutlich auch Zöller, oder?

K hat im Ergebnis nach der h.M. also ein Wahlrecht zwischen der Erinnerung nach § 766 I ZPO wegen des Verstoßes gegen § 865 II 1 ZPO und der DWK nach § 771 I ZPO mit seiner Hypothek als veräußerungshinderndes Recht wegen § 1120 BGB.

m.E. muss man dort differenzieren. Und zwar zwischen "vor" und "nach" Beschlagnahme.

Nach überwiegender Ansicht155 kann der Grundpfandgläubiger auch Drittwiderspruchsklage erheben. Hierfür spricht, dass eine Pfändung, auch wenn sie unwirksam ist, ein für den Kläger schädlicher Rechtsschein entsteht, gegen den dieser sich wehren können muss156. Somit ist das Grundpfandrecht des Gläubigers aus § 1120 BGB ein veräußerungshinderndes Recht. Das gilt auch bei wirksamen Pfändungen (§ 865 II S. 2 ZPO) von rangniedrigen Gläubigern, weil auch hierdurch in die Rechte des Pfandgläubigers eingegriffen würde157.

Das funktioniert natürlich problemlos, wenn es nicht um ein AnwR an (fremd-)Zubehör geht, sondern um Zubehör.

Hier geht es aber um ein PfandR an einem AnwR an (noch) Fremd-Zubehör.

Sprich: Du darfst das AnwR nicht pfänden. Aber die (fremde) Sache selbst kannst du munter pfänden. Sie ist vom Pfändungsverbot ja gerade nicht betroffen.
Vor Beschlagnahme gehört das Zubehör zwar grundsätzlich zum Haftungsverband, der Schuldner kann die Sache aber relativ munter entfernen und über sie verfügen. Das darf er erst dann nicht mehr, wenn sie beschlagnahmt wurde. - Hier fehlt es aber an einer Beschlagnahme.
Deshalb liegt es näher das GrundpfandR am AnwR wie andere besitzlose Pfandrechte (z.B. Vermieterpfand) zu behandeln.

Verstößt die Pfändung gegen § 865 Abs. 2 S. 1 ZPO, so können der Schuldner und ggf. die Grundpfandgläubiger (sowie
im Zwangsverwaltungsverfahren auch der Zwangsverwalter) den Rechtsbehelf der Erinnerung nach § 766 Abs. 1 ZPO einlegen,
da der Gerichtsvollzieher eine zu ihrem Schutz dienende Verfahrensvorschrift verletzt hat.55 Das Vollstreckungsgericht
wird daraufhin den Gerichtsvollzieher anweisen, die Pfändung aufzuheben.
Umstritten ist, ob Grundpfandgläubiger und Zwangsverwalter außerdem die Möglichkeit haben, Drittwiderspruchsklage
nach § 771 ZPO zu erheben, d.h. geltend zu machen, ihnen stehe in Gestalt des Grundpfandrechts ein „die Veräußerung
hinderndes Recht“ – also ein exklusives Haftungsrecht – an den Gegenständen des Haftungsverbands zu.56 Bei
der Entscheidung der Streitfrage muss berücksichtigt werden, dass der Hypothekengläubiger vor der Aktualisierung der
Grundpfandhaftung durch Beschlagnahme eben kein exklusives Haftungsrecht an den Gegenständen des Haftungsverbands
haben kann, denn der Schuldner ist bis zur Beschlagnahme ja gerade zur enthaftenden Veräußerung der Gegenstände
in der Lage (§ 1121 Abs. 1 BGB, s.o. sub I. 4. b). Wie nunmehr auch der BGH anerkennt, kann deshalb eine Veräußerung
oder Pfändung zugunsten eines Grundpfandgläubigers noch eine anfechtungsrelevante Gläubigerbenachteiligung
darstellen. Eine bereits bestehende, den anderen Gläubigern gegenüber vorrangige Haftung zugunsten des Grundpfandgläubigers
ist damit implizit verneint. Der h.M., die dem Grundpfandgläubiger die Drittwiderspruchsklage zubilligt,
58 ist deshalb (nur) mit der Maßgabe zuzustimmen, dassder Grundpfandgläubiger bereits vor der Entfernung des gepfändeten
Zubehörs von dem Grundstück (vgl. § 1121 Abs. 1 BGB) die Beschlagnahme des Grundstücks erwirkt haben
muss; die Rechtslage ist damit die gleiche wie für den persönlichen Gläubiger, für den dieses Ergebnis ganz unstreitig
ist. Die Erinnerung gem. § 766 ZPO bietet in diesem Fall keinen völlig ausreichenden Schutz, da sie nicht zu einer rechtskraftfähigen
Entscheidung über die materielle Rechtslage führt.
Unter der gleichen Prämisse kommt auch eine Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO59 für den Grundpfandgläubiger
in Betracht, wenn er die Separatverwertung an sich nicht verhindern möchte und nur auf den Erlös Wert legt. 

Das Grundstückszubehör in der Zwangsvollstreckung Prof. Dr. Diederich Eckardt, Trier*ZJS 4/2012 S. 474

Anders als der Schuldner, der ja immerhin Besitz an der Sache hat und dem B ggü. ein RzB geltend machen kann, hat die Bank gerade keinen Besitz. Sie ist also weiter weg von einem WerkunternehmerpfandR und näher an einem VermieterpfandR