Klausuren April 2019

[Armag3ddon]

Heute: einstweiliger Rechtsschutz, § 80 V, Nichtraucherschutzgesetz, Flammkuchenrecht!

Grundlage wird dieses Urteil gewesen sein. Den Sachverhalt habe ich verwaltungsgerichtlich etwas sortiert und nicht mehr den einzelnen Schreiben zugeordnet.

Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs, hilfsweise Anordung der aufschiebenden Wirkung.

Mit abgedruckt waren das Nichtraucherschutzgesetz aus Rheinland-Pfalz, aber nur §§ 1-8, 10 und 11. Außerdem Auszüge aus dem LVwVG, ungefähr §§ 61-67 und § 20 AGVwGO. Als Zusatzbonus Auszüge aus der Gesetzesbegründung zum NSRG und zum Änderungsgesetz zum NSRG (das klärt uns u.a. darüber auf, dass Gesetzgeber Brötchen, Frikadellen und Würstchen als "einfache Speisen" erachtet, Pizza und Kuchen aber nicht).

Antragsstellerin (As.) ist eine GbR, die die Rauchergaststätte "Aquarius" betreibt. Diese hat eine Verfügung bekommen, mit drei Punkten:
1. Gaststätte ist rauchfrei im Rahmen der gesetzlichen Regelungen zu gestalten
2. Sofortige Vollziehbarkeit wird angeordnet
3. Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 400,- €

Antragsgegnerin (Ag.) ist die Stadt Koblenz. Die As. hat einen Innenbereich von 50m² und einen Außenbereich von 100m² mit 80 Sitzplätzen. Sie bietet neben dem Getränkeausschank kleine Speisen an, d.h. erwärmte Sandwiches, warmen Apfelstrudel (laut Speisekarte nur draußen) und Flammkuchen. Die Behörde hat uns einen Auszug der Webseite geliefert, der ähnlich zu dem aus dem Urteil oben ist, wo darauf hingewiesen wird, dass auch Speisen angeboten werden. Am Eingang des Lokals ist ein Hinweisschild auf die Rauchergaststätte, im Internet nicht.

2011 gab es schon mal eine Verfügung, die der Gaststätte inhaltlich ähnliches aufgetragen hat. Ziffer 1 war aber anders formuliert, nämlich, dass im "Innen- und Außenbereich" Rauchfreiheit herzustellen sei. Verwiesen wurde darauf, dass Flammkuchen und Apfelstrudel ausgegeben wurden. Dagegen gab es einen Widerspruch + einstweiliger Rechtsschutz, Widerspruch wurde abgeholfen, eR für erledigt erklärt. Der Apfelstrudel würde eben nur draußen serviert (s. Speisekarte) und der Flammkuchen sei tiefgefroren und wird nur aufgetaut und warmgemacht.
Dann gab es 2012-2018 Kontrollen der Gaststätten, aber keine die Speiseausgabe betreffend.

Januar 2019 kommt wieder eine Kontrolle und es kracht: in der Küche in flagranti erwischt, der Flammkuchentieg war tiefgefroren, aber die Zutaten wurden frisch geschnippelt und jemand hat Schmand gerührt! Außerdem enthielt der Kühlschrank sage und schreibe 20 Portionen Apfelstrudel, obwohl der Außenbereich bei -5° C nicht bedient wird.

Ag. sagt jetzt: die Zubereitung von Flammkuchen ist keine Ausgabe von "einfach zubereiteten Speisen" nach § 7 Abs. 2 NSRG. Flammkuchen ist eine vollwertige Mahlzeit mit Sättigungswirkung. Wenn der Kühlschrank außerdem bei Minusgraden mit Apfelstrudel gefüllt ist, dann wird dieser offensichtlich auch im Innenbereich serviert. Außerdem ist die Ausgabe von Speisen schon keine untergeordnete Nebenleistung mehr.

As. sagt: das sind alles kleine Speisen, die von der Hand gegessen werden. Der Flammkuchen wird ohne Besteckt serviert. KännchenDer Strudel nur draußen. Unsere Gäste schätzen es, dass wir eine Rauchergaststätte sind. Außerdem haben wir Vertrauensschutz, weil wir seit Jahren so arbeiten und die Ag. nichts gesagt hat. Die Zwangsgeldandrohung wäre übrigens gesetzeswidrig.

Dazu ein kleines Fristenproblem:
Zustellung Verfügung am 21.02. Die Prozessbevollmächtigte hat den Widerspruch am 15.03. in den Briefkasten geworden. Zwar war Poststreik, aber sie hat sich online informiert und da hieß es, für diesen Postbereich sind keine Verzögerungen zu erwarten. Der Postkasten wurde laut Aufschrift am nächsten Tag geleert. Zugang bei Behörde: 22.03., wovon sie am 03.04. erfahren hat und direkt einen Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt hat.

Ag. hält prozessual dagegen:
Widerspruch verfristet. Die Prozessbevollmächtigte hätte jedenfalls durch Anrufen erfragen müssen, ob der Widerspruch da ist. Und sie hat bestimmt ein Faxgerät in der Kanzlei, also muss sie faxen. Der Hilfsantrag ist auch irgendwie sinnlos!