Anwaltsklausur öR - Antrag nach § 123

[Landvogt]

Hallo!

Ich habe heute eine Probeklausur zurückerhalten, bei der es - kurz gesagt - um den Ersatz von laufenden (wiederkehrenden) Behandlungskosten nach dem landesrechtlichen BeihilfeG geht. Und weil die Behandlung ziemlich eilbedürftig ist, dachte ich, ich prüfe einen Antrag nach § 123 I 1 VwGO. Die Prüfung von 123 stellte ich dann auch an den Beginn des Gutachtens. Weil ja iRd Anordnungsanspruchs mehr oder minder die Begründetheit einer Hauptsacheklage „drinnen“ ist, habe ich diese nur iRd ZMK-Erwägungen erwähnt und mir - auch angesichts des Wortlauts von § 123 I 1 - gedacht, dass die Hauptsacheklage doch gar nicht notwendig ist und argumentiert, dass - für den nicht zu erwartenden Fall, dass man entgegen aller Erwartungen doch nicht im einstweiligen obsiegt, man ein geringeres Kostenrisiko hat, wenn man die Verpflichtungsklage in der Hauptsache nicht gleichzeitig stellt, im Endeffekt also nur der § 123er gestellt werden sollte.

Entsprechend habe ich im praktischen Teil nur § 123 beantragt. 

Der Korrektor hat die Klausur zerrissen, weil - wie auch die Lösungsskizze darstellt - das materielle Gutachten zweiteilig hätte ausfallen sollen, nämlich A. Hauptsache und B. Einstweiliger und im praktischen Teil hätte man beides machen müssen.

Nun meine Frage: Sind meine (kostenrechtl.) Überlegungen so falsch bzw. woraus ergibt sich, dass iRe Antrags nach 123 zugleich stets auch Hauptsacheklage erhoben werden sollte/muss? Bei 80 V ist der Streit ja bekannt. Zu 123 schweigen die Kommentare und das Kaiser-Skript. Daran anschließend stellt sich die Frage wie das auch im Übrigen ist: 123er-Antrag auf Zulassung zum zeitnah stattfindenden Volksfest, sollte (muss?) man dort daneben auch noch die Hauptsache (im Gutachten ggf sogar zuerst?) prüfen? 

Falls ja, wie sieht der praktische Teil aus? Reicht ein Schriftsatz an das Gericht, in dem beides beantragt wird?

Vielen Dank euch! Vielleicht steh ich auch nur auf den Schlauch 

Vermutlich aus der Lösungsskizze. Jedenfalls nicht aus dem Gesetz, denn dort steht das Gegenteil (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO; s. auch Schoch, in: Schoch/Schneider, 45. EL Januar 2024, VwGO § 123 Rn. 106 m.w.N.). Klage in der Hauptsache muss dann erhoben werden, wenn das auf Antrag der Gegenpartei vom Gericht angeordnet wurde (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 ZPO).

Mir scheint im Allgemeinen die Vorgehensweise, bei dringlichen, recht sicher auch im einstweiligen Rechtsschutz zulässigen Verfahren erstmal dort die Erfolgsaussichten abzuklopfen, auch durchaus naheliegend. Für die Klausurpraxis erscheint mir die zusätzliche Klage in der Hauptsache auch eher als überflüssige Schreibarbeit. Ist aber letztlich eine Frage des Einzelfalls: Wenn die Klausur darauf angelegt ist, dass beides gemacht werden soll, ist beides zu machen. Speziell in deinem Fall war die Zulässigkeit im ERS aber möglicherweise gar nicht so unproblematisch, weil es (vermutlich) um eine Leistungsverfügung ging. Wenn der Antrag nach § 123 VwGO schon an der Zulässigkeit scheitert, verursacht er zusätzliche Kosten, ohne Aufschluss über die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage zu geben. Das wäre dann natürlich wieder unzweckmäßig.

Hauptsache und ERS im selben Schriftsatz dürfte nicht grundsätzlich "verboten" sein (vielleicht kann das ein Praktiker aus der Justiz beantworten), allerdings muss das dann beim Gericht ohnehin getrennt werden, weil es zwei verschiedene Verfahrensarten sind. Grenzwertig ist der gemeinsame Schriftsatz vor allem dann, wenn der Sachverhalt nicht feststeht, sondern Beweise/Mittel zur Glaubhaftmachung angeboten werden müssen, weil einerseits nicht präsente Beweismittel keine tauglichen Mittel zur Glaubhaftmachung und andererseits die eidesstattliche Versicherung kein taugliches  Beweismittel ist (vgl. § 294 ZPO). Ich würde daher eher zwei separate Schriftsätze anfertigen und soweit wie möglich auf den ausführlichen Schriftsatz verweisen (zumindest auf die rechtliche Würdigung) und diesen ggf. noch als Kopie beifügen.