Klausuren November 2021

[Gast]

Also ich habe das so verstanden, dass er Vorschuss für die Aus und Einbaukosten und die Ersatzlieferung haben will, 439 III iVm 475 VI gibt ihm aber nur Vorschuss für die erste Position. Um sein Begehren zumindest vollumfänglich auszuschöpfen, war es zweckmäßig, den Vorschuss einzuklagen und bezüglich der Kosten Schadensersatz statt der ganzen Leistung Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Holzes geltend zu machen. Der Verkäufer hat doch die Nacherfüllung komplett abgelehnt, sodass es für den Mandanten dann günstiger ist, den SE Anspruch geltend zu machen und sich das Holz woanders zu besorgen.

womit hast du denn das Verschulden begründet? etwas dass er fahrlässig das falsche Holz geliefert hat?

Es wird wahrscheinlich darauf abzustellen sein, woran man anknüpft. Knüpft man an die verweigerte Nacherfüllung an, dürfte Vorsatz vorliegen. Knüpft man dagegen an die Lieferung der mangelhaften Sache an, dürfte sich das Vertretenmüssen entweder aus §§ 276, 278 BGB oder aus § 276, 166 Abs. 1 BGB ergeben, da der Außendienstmitarbeiter, der Erfüllungsgehilfe und zugleich Wissensvertreter ist, nicht weitergegeben hat, dass das Holz für den Außenbereich bestimmt ist. Schaden wäre jeweils der Kaufpreis, der nur dann, wenn die Primärleistungspflicht oder Sekundärleistungspflicht ordnungsgemäß erfüllt worden wäre, eine äquivalente Gegenleistung gefunden hätte.
 
Schadensersatz wegen der Ein- und Ausbaukosten dürfte aber nur wegen Verletzung der Primärleistungspflicht erstattungsfähig sein, da diese Kosten zwangsläufig auch bei Nacherfüllung entstanden wären. Hier dürfte sich das Vertretenmüssen aber ebenfalls aus §§ 276, 278 oder § 276, 166 Abs. 1 BGB ergeben. Wäre ordnungsgemäß erfüllt worden, hätte der Kläger jedenfalls eine Terrasse, die den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Durch die Falschlieferung hat der Kläger eine Terrasse, die nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht und deshalb abgerissen werden muss. Schwierig finde ich in diesen Zusammenhang die Abgrenzung zu den Aufwendungen. Der Kläger hätte jedenfalls die Kosten für den Einbau auch tragen müssen, wenn der Beklagte ordnungsgemäß erfüllt hätte. Gleichwohl dürfte zu berücksichtigen sein, dass hier eine Rentabilitätsvermutung - jedenfalls zweckentsprechend - anwendbar sein dürfte. Denn der Einbau hätte sich in dem Maße rentiert, dass es beim einmaligen Einbau geblieben wäre. Durch die mangelhafte Lieferung muss der Kläger aber nun zwangsläufig ein weiteres Mal einbauen, sodass auch hier ein erstattungsfähiger Schaden und nicht lediglich Aufwendungen zu sehen sein dürften. Insgesamt dürften die Ein- und Ausbaukosten daher als Mängelbeseitigungskosten erstattungsfähig sein, die der Kläger - ähnlich wie bei einem Vorschuss - nach § 249 Abs. 2 BGB auch fiktiv ansetzen kann. Daneben ergibt sich der Vorschussanspruch aber auch aus § 439, 475 BGB, wobei es hier zu einer Begrenzung der erstattungsfähigen Aufwendungen nach § 475 Abs. 4 BGB kommen kann, sodass der Anspruch auf Schadensersatz vorzugswürdig ist, wenn tatsächlich Unverhältnismäßigkeit im Raum steht.