Klausuren Dezember 2017

[Ex1017]

Zum letzten Mal, hoffentlich,
hier mein Lösungsansatz für ÖRII Berlin

A. Zulässigkeit
I. Eröffnung des VRW
- 40 I VwGO (+)

II. Statthaftigkeit
- Widerspruch nach 68 I VwGO (+)
- gerichtet gegen den Widerruf der Genehmigung nach 13ff. PBefG, also gegen VA iSd 35 S. 1 VwVfG

III. Zuständigkeit
- Widerspruchsbehörde= Ausgangsbehörde
- 72 I 3 VwGO iVm Landesrecht

IV. Widerspruchsbefugnis
- 42 II VwGO analog (+)
- möglicherweise verletzt in Berufsfreiheit (Art. 12 GG)

V. Wahrung der Widerspruchsfrist
- 70 I 1 VwGO: 1 Monat ab Bekanntgabe
- Bekanntgabe in Form der Zustellung per PZU gem. 41 VwVfG, 3 VwZG am 23.08.2017
- Frist wird berechnet gem. 57 II VwGO, 222 ZPO, 187 ff BGB
- danach endete Frist mit Ablauf des 25.09., weil 23.09. ein Samstag war
- Schreiben des Widerspruchsführers vom 30.08.2017? nicht fristgerecht, weil an falsche Behörde gerichtet und nicht rechtzeitig (nämlich erst im Oktober) bei zuständiger Behörde eingegangen
- (P) Wiedereinsetzung gem 60 VwGO?
- gesetzliche Frist versäumt (+)
- ohne Verschulden? (+), weil bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang Widerspruch rechtzeitig durch Behörde weitergeleitet worden wäre
- Verschulden liegt bei Behörde und darf nicht zu Lasten des Widerspruchsführers gehen
- rechtzeitiger Antrag und Nachholung der erforderlichen Handlung (+)
- also fristgemäßer Widerspruch (+)

VI. Kein Ausschluss durch Verzicht
- (P) mit Schreiben vom 02.11.2017 hat Widerspruchsführer ausdrücklich Verzicht und Rücknahme des Widerrufs erklärt
- grds dadurch Vorverfahren ausgeschlossen
- Anfechtung nach 119 ff BGB analog? in der Regel nicht möglich
- hier Ausnahme möglich, weil Widerspruchsführer ohne anwaltliche Vertretung schutzbedürftig und Fehler war für Behörde klar erkennbar
- also kein entgegenstehender Verzicht

B. Begründetheit
- begründet, wenn VA rechtswidrig oder unzweckmäßig und Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt

I. Formelle RMK
1. Zuständigkeit
- gem 25 I PBefG Genehmigungsbehörde auch für Widerruf zuständig
2. Verfahren
- (P) keine Anhörung nach 28 I VwVfG erfolgt
- keine Anzeichen für Entbehrlichkeit
- Heilung gem 45 VwVfG durch Nachholung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens möglich
- Behörde muss sich mit allen Argumenten des Widerspruchsführers befassen, um rechtliches Gehör zu gewähren, dann Heilung (+)

II. Materielle RMK
1. ErmächtigungsGL
- 25 I PBefG
- kurze Abgrenzung zu 48, 49 VwVfG, die bei Eingreifen der Spezialregelung aber sowieso allenfalls subsidiär zur Abwendung kommen könnten

2. Tatbestand
- gem 25 I Nr.1 PBefG: wenn Voraussetzungen des 13 I Nr. 1-3 PBefG nicht vorliegen
- inbs. 13 I Nr. 2 PBefG: Unzuverlässigkeit des Antragstellers als Unternehmer
- Maßstab für Zuverlässigkeit: Prognoseentscheidung anhand konkreter Tatsachen
- Anhaltspunkt nach 1 Nr. 1 PBZugV: schwere Verstöße gegen strafrechtliche Vorschriften
- durch Verurteilung (+)
- keine Eintragung in Führungszeugnis unerheblich, weil in behördliches Führungszeugnis doch nach 32 IV BZRG wegen Verbindung zu Gewerbe aufgenommen wird
- entfaltet auch Indizwirkung für Tätigkeit als Unternehmer, weil dann erst recht verantwortungsvolle Machtposition mit Kontrollfunktion
- für ordnungsgemäße Ausübung in der Zukunft bietet Widerspruchsführer nach Gesamtabwägung keine Gewähr

3. Rechtsfolge
- nach 25 I PBefG gebundene Entscheidung

III. Anordnung sof. Vollziehung?
- kein besonderer Grund nach 80 II Nr. 4 VwGO gegeben, weil bislang noch keine Tätigkeit als Unternehmer

C. Gesamtergebnis
- Widerspruch zulässig, aber unbegründet