Klausuren Dezember 2017

[Ex1017]

Moin,

puh, ziemlich viel heute, finde ich. Hier mein Lösungsansatz für die heutige Klausur ZA2 (Berlin)

A. Mandantenbegehren
- Verteidigungsmöglichkeiten gegen das VU?
- Rückgriffsansprüche gegen Mitbürgin und Möglichkeiten der prozessualen Geltendmachung?
- Gerichtszuständigkeit LG Hannover, Handelskammer?

B. Gutachten
I. Zulässigkeit der Klage
1. Zuständigkeit
- sachlich: 23 I, 71 I GVG > 5.000€ (+)
- örtlich: 29 ZPO? (P) Vereinbarung wegen 29 II ZPO nicht maßgeblich
- eigentlich bei Geldschulden nach 270 BGB Leistungsort bei Schuldner
- [Wollte aber irgendwie zur Zulässigkeit kommen, darum habe ich auf Leistungsort des ursprünglichen Mängelbeseitungsanspruchs abgestellt, leider ziemlich dünnes Eis, aber hatte keine bessere Idee, vllt wäre irgendwie über rügelose Einlassung oder so besser gewesen. Keine Ahnung]
- Handelskammer? Steht zur Disposition der Klägerin und hier kein Antrag nach 96 GVG

2. Partei- und Prozessfähigkeit
- gem 50 I, 51 I ZPO (+)
- Beklagte 1 I, 78 I AktG

ZwiE: Ursprüngliche Klage zulässig

II. Begründetheit der Klage
- begründet, wenn wirksam Bürgschaft übernommen und Hauptforderung besteht, 765 BGB

1. Wirksame Bürgschaft
- Vertrag (+)
- (P) Maschinelle Unterschrift?
- Formfrei möglich nach 350 HGB bei Handelsgeschäft für Bürgen
- Vorliegen wird gem 344 HGB vermutet

2. Einrede der Vorausklage?
- selbstschuldnerisch
- außerdem steht nach 349 HGB dem Bürgen nicht zu bei Handelsgeschäft

3. Bestehen der Hauptforderung
- AGL: 634 Nr. 2, 637 III BGB
- Wirksamer Vertrag?
- (P) Nichtig wegen Verstoß gegen SchwarzarbeiterG gem 134 BGB?
- Beweisprognose
- Physiotherapeutin, im Lage der Klägerin vs. Geschäftsführer der Unternehmerin, profitiert von nichtiger Vereinbarung
- prozessuales Risiko, abhängig von Ausgang der Beweisaufnahme
- darauf wäre Mandantin hinzuweisen

Rechtsfolge bei positiver Beweisaufnahme:
- grds gesamter Vertrag nichtig 139 BGB
- siehe dazu auch hier: https://jura-online.de/blog/2017/08/01/b...-fall-3-0/
- Einwand der Treuwidrigkeit gem 242 BGB durch die Klägerin?
- Abwägung, aber Gesetzgeber streng, will Schwarzarbeit scharf sanktionieren, darum kein Berufen auf Treuwidrigkeit zulässig
- Vertrag nichtig, kein Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung

Im Fall der negativen Beweisaufnahme:
- Anspruch besteht
- Erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung (+)
- Verjährung (-), weil sowohl vertraglich als auch gesetzlich (634a I Nr.2 BGB) 5 Jahre gelten

III. Bestehen von Rückgriffsansprüchen
- Im Fall des Unterliegens Anspruch aus 769, 774 II, 421 I BGB gegen Mitbürgin
- Bürgschaftsvertrag wirksam, keine Anzeichen für Formmängel oder Überforderung
- grds. Haftung zu gleichen Teilen, hier keine abweichende Vereinbarung
- also Ausgleichsanspruch im Innenverhältnis über 50% des Anspruchs

C. Prozessuale Erwägungen
I. Hinsichtlich des VU

1. Einspruch einlegen nach 338 ZPO
- Ist statthafter Rechtsbehelf gegen echtes VU
- Einspruchsfrist: 2 Wochen gem 339 ZPO ab Zustellung
- (P) Wirksame Zustellung?
- durch Übergabe an 7 Jährigen? (-), weil nicht richtiger Adressat und kein Vertreter oder Bevollmächtigter nach 170, 171 ZPO, auch keine Ersatzzustellung an Minderjährigen nach 178 ZPO
- Heilung erst durch tatsächliche Kenntnisnahme nach 189 ZPO (am Tag vor Anwaltstermin)
- darum kann 2 Wochen-Frist noch eingehalten werden

2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 233 ZPO
- allein aus anwaltlicher Vorsicht
- Voraussetzungen liegen vor
- Einspruchsfrist ist Notfrist
- Säumnis unverschuldet, weil Sohn der Putzfrau der Beklagten nicht zugerechnet werden kann
- keine Organisationspflichten verletzt
- Glaubhaftmachung im Schriftsatz

II. Hinsichtlich der Rückgriffsansprüche
1. Drittwiderklage
- isoliert grds. unzulässig
- hier liegt keine zulässige Ausnahme vor
- also (-)

2. Streitverkündung
- zulässig und sachdienlich
- im Schriftsatz aussprechen

D. Schriftsatz

- Einspruch einlegen
- Vorsorglich Wiedereinsetzung beantragen
- Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung, notfalls gegen SiL

Für Termin ankündigen:
- 1. VU aufheben.
- 2. Klage abweisen

Begründung
- Vortrag zu Einspruch bzw. Wiedereinsetzung
- Glaubhaftmachung: eidesstattliche Versicherung

- Substantiiert Bestreiten, dass keine Nebenabrede
- Zeuge benennen: Geschäftsführer der GmbH

Streitverkündung bzgl. Mitbürgin

Rechtliche Ausführungen erlassen

Zwei Beglaubigte und einfach Abschriften anbei (damit auch an Mitbürgin schnell zugestellt werden kann)

- Unterschrift RAin