Materielles Recht

[Landvogt]

Ganz so einfach scheint es wohl doch nicht zu sein:

Nach MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 323 Rn. 257 kann es der Wirksamkeit der Fristsetzung entgegenstehen, wenn sie mit dem Verlangen einer Form der Nacherfüllung verbunden ist, die dem Käufer nicht zusteht. Letztendlich soll es sich insoweit jedoch um eine Auslegungsfrage im Einzelfall handeln: Die Fristsetzung sei demnach trotz Verlangens der "falschen Form" der Nacherfüllung wirksam, wenn der Verkäufer das Leistungsverlangen trotzdem so verstehen muss, dass eine Nacherfüllung - gleich in welcher Form - gewünscht ist. Dabei soll es auch darauf ankommen, ob die Fristsetzung von einer rechtskundigen bzw. anwaltlich vertretenen Person ausgesprochen wurde.
Selbst wenn allerdings eine Fristsetzung nach diesem Maßstab unwirksam sein sollte, wird a.a.O. davon ausgegangen, dass er Verkäufer im Einzelfall gehalten sein kann, den Käufer darauf hinzuweisen, dass ihm die gewählte Art der Nacherfüllung nicht zusteht. Andernfalls könne er sich schadensersatzpflichtig machen. Ob in einem solchen Fall aus der Naturalrestitution nach §§ 280 I, 249 I BGB die Entbehrlichkeit der Fristsetzung gefolgert werden kann mit dem Argument, bei einem entsprechenden Hinweis hätte der Käufer seine Fristsetzung angepasst, erscheint mir zweifelhaft, weil dann immer noch ungewiss ist, ob der Verkäufer auch in diesem Fall die Frist hätte verstreichen lassen.
Jedenfalls wird man aber mit guten Gründen in einem solchen Fall eine weitere Fristsetzung nach § 323 II Nr. 3 BGB / § 242 BGB / § 440 BGB für entbehrlich halten können (vor allem wenn es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handelt, da im Anwendungsbereich der Richtlinie der Ablauf einer angemessenen Frist ausreichend sein soll).

Im Ergebnis bieten sich also mehrere Möglichkeiten an, zur Wirksamkeit des Rücktritts zu gelangen.
Den Weg über § 326 V BGB halte ich allerdings nicht für gangbar, da die Vorschrift nur auf unbehebbare Mängel anwendbar ist. Ist nur eine Form der Nacherfüllung nach § 275 I BGB ausgeschlossen, beschränkt sich das Recht des Käufers eben auf die andere Form (vgl. § 439 IV 3 BGB).